代孕话题引热议，律师：生命无法“退单”，不抚养或涉遗弃罪

近日，“3岁黑户代孕女童”遭生物学父亲“退单”无法上户口、郑爽和张恒海外代孕风波等事件，让“代孕”“代孕退单”等话题再次因起热议。

国内并不允许代孕。代孕“退单”是否涉嫌遗弃罪？代孕面临哪些伦理风险？1月19日，记者就此采访了多名关注这一领域的律师和专家。

有律师表示，目前我国代孕产业在“政府不允，法律不禁”的状态下野蛮生长，存在诸多风险，亟需法律规范。代孕的孩子生物学父母有抚养义务，若拒绝抚养或构成遗弃罪。

也有律师认为，如若开放代孕，会对传统文化和伦理产生巨大冲击，一方面代孕会抹杀十月怀胎的情感寄托，一方面可能会将女性及其代孕的子女商品化，加剧对女性的剥削。

有专家表示，代孕能否合法化的前提之一，是代孕能否得到来自伦理学的辩护。商业化代孕可能会带来难以解决的经济胁迫和感情胁迫，且容易导致代孕生产的后代被视为商品，贬低人的价值和尊严。

律师：规范代孕需要明确的立法

1月19日，观韬中茂律师事务所合伙人、律师高明月接受澎湃新闻采访时表示，2001年8月1日起施行的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第三条规定：人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。按照该《管理办法》，我国是不允许代孕的，但其管辖的主要是“医疗机构和医务人员”，并未涉及普通民众（人身权或财产权）的效力。

北京协和医学院人文学张迪曾在澎湃发文称，根据代孕母亲承担代孕的首要目的，代孕可分为两类：利他主义的代孕（又称志愿代孕，volunteer surrogacy）和商业化代孕（commercialized surrogacy）。前者是指代孕母亲以帮助无法生育的夫妇获得后代为首要目的而接受代孕，后者是以获得金钱报酬为首要目的而代孕。

高明月认为应当区别看待商业化代孕和志愿代孕。他认为，代孕需求是一个“盲人摸象”的问题，个体对于代孕的需求是存在的，但该问题一旦上升到法律层面，就会引发剧烈讨论，难以形成共识。“从立法角度来说，代孕并未违反具体的法条，个体如失独群体可能希望通过代孕方式拥有孩子，但一旦将代孕话题上升到公共议题，很多人又会心存疑虑，因为该议题还涉及到女性权益等方面的问题。”他说，真正跳出来规范代孕这个事情本身，还需要能统筹兼顾多方面的法律出台。

上海正策律师事务所律师虞元坚也向澎湃新闻表示，目前代孕仍处于灰色地带，“从目前的裁判尺度上来说，法院基本上是将提供代孕服务的合同作为无效合同的，也就是判其违法。”  

虞元坚认为，对于失独、有代孕需求的群体，应该有适当的法律对他们进行保护。“但我建议，双方均无生育能力的，可以通过领养来代替代孕。目前国家禁止服务机构来提供代孕服务，但仍有人通过第三方或国外生子的渠道来代孕，法律并不会对当事人进行惩处。”虞元坚说，“如果没有实质措施来制止代孕，相当于默认代孕是合法的。所以，还是需要在法律层面做一个明确的立法，不仅仅是以部门规章的形式来约束代孕行为。”

生物学父母“退单”不抚养代孕子女或涉遗弃罪

“商品可以退单，生命没法‘退单’”，高明月说，即使代孕合同中有相关“退单”条款，生物学父母也不得依据合同来“退单”。

他认为，涉及亲子关系、监护权、抚养权等事宜，代孕合同可能因“违反公序良俗”而会被认为无效。因此，在代孕案例中，涉及亲子关系、监护权、抚养权等事宜时，仍需要按照法律的规定来认定和处理。

高明月称，目前，法律上并未对“意愿父母行使亲子关系否定权利”进行规定，但从诚实信用的普遍正义观来看，意愿父母一旦不可逆地主导、推动了子女出生，无论其以何种方式获得亲子关系，都不得再行撤销，否则系对子女的极大不正义。

高明月认为，如分娩（代孕）母亲提起相关诉讼，生物学父母想“退单”也退不了，因为其否认不了血缘关系。一旦确认了亲子关系，生父就是孩子的法定监护人，需要承担孩子的抚养义务，即使没有抚养权，至少也应当支付抚养费。在极端情况下，若分娩（代孕）母亲无力抚养，生父若再拒绝抚养的，则有可能构成遗弃罪。

高明月告诉记者，代孕行为还伴随着诸多法律风险，比如亲子关系的认定。“分娩的母亲和提供卵子的母亲，两者谁和孩子有亲子关系？在中国是没有定论的，也容易引发扯皮。”

高明月称，他曾接触过类似案件，有些代孕出生的孩子因身体缺陷或委托人感情破裂等原因被“退单”。“有些孕母会抚养孩子并要求索赔，还有部分孩子，则可能因双方都没有抚养能力或意愿，被遗弃。”高明月说，无论是哪一种情形，“退单”都是一种悲剧。

代孕或导致女性及其后代的商品化

上海正策律师事务所律师虞元坚告诉澎湃新闻，代孕易滋生法律纠纷，开放代孕会带来伦理和文化上的冲击。

虞元坚称，近日他以“代孕”为关键词查找相关判决书发现，财产纠纷和抚养纠纷占多数，其次是经济合同类纠纷。“非生理原因的代孕，由于缺乏夫妻双方共同的十月怀胎经历，极易滋生抚养权、探望权和监护权纠纷等后续法律问题。”

虞元坚认为，如果代孕市场开放，会对传统中国社会文化造成剧烈冲击。首先可能造成富裕阶层对中下阶层女性的剥削，加剧女性的商品化，尤其体现在农村或收入较低的女性群体中。其次，父母通过代孕获得孩子会受到心理和情感上的影响。如果母亲不需要怀胎十月而生子，社会伦理道德、夫妻关系都会受到一定影响。“代孕一旦开放，人们对孩子情感寄托就没那么强烈，大不了就重新提供一个卵子，再生一个。”

北京协和医学院人文学张迪曾在文章中提到，代孕能否合法化的前提之一，是代孕能否得到来自伦理学的辩护。商业化代孕可能会带来难以解决的经济胁迫和感情胁迫，且容易导致代孕母亲和代孕所产生的后代被视为商品，贬低人的价值和尊严。张迪认为，商业化代孕应当禁止，而利他主义代孕有其合理性。“但即使利他主义代孕能够获得伦理学的支持，也只是合法化的第一步。我们还需要考虑民意接受度、配套法规建设，以及社会福利等相关问题。”

刑法学教授罗翔在接受媒体采访时表示，对于代孕，尤其是商业代孕，缓和的人身家长主义是可以接受的。法律应当以家长之名对个人人身自由的放弃进行一定的限制，以真正地保护个人的自由，防止强者对弱者的剥削。自由不能以彻底放弃自由为代价，否则追寻自由的初衷反而会导致绝对的奴役。我国刑法中的组织卖淫罪、组织出卖人体器官罪都体现了相似的立法旨趣。

罗翔认为，代孕可能导致强者对弱者的剥削，使子宫成为工具、孩子成为商品、生育成为劳务，严重动摇伦理秩序，引发一系列社会问题。因此，有必要提高法律层级，明确禁止商业性的代孕行为，并对组织、安排、促进者予以相应的行政乃至刑事处罚。“总之，人是目的，不是纯粹的手段。”

（朱轩 薛莎莎）

编辑: 姚依依